Concepto de publicidad

 

          La comunicación publicitaria tiene tal variedad de facetas y tan diversas manifestaciones que su conceptualización no resulta fácil[1]. En la primera parte de la exposición atenderemos al concepto que se ha dado en los textos normativos, concepto que no acoge a toda la publicidad por lo que será necesario detenerse en la opinión doctrinal para delimitar qué es publicidad.

Lo que a nosotros nos interesa desde el punto de vista jurídico de la protección de los consumidores es la publicidad comercial. El desarrollo normativo de este tipo de publicidad lo encontramos tanto a nivel nacional como europeo.

La Ley general de publicidad 34/1988, de 11 de noviembre[2], define la publicidad como “toda forma de comunicación realizada por una persona física  o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, artesanal o profesional, con el fin de promover de  forma directa o indirecta la contratación de muebles, inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”[3]. A pesar de que la Ley utiliza este concepto para definir la publicidad sin especificar nada más, debemos decir que lo que se está definiendo es la publicidad a efectos de dicha Ley y en ningún caso se está dando un concepto genérico de publicidad que abarcaría mucho más, como expondremos posteriormente. De este modo y aunque estemos ante una ley general el concepto de publicidad se encuentra limitado a la publicidad comercial[4], algo de lo que es consciente el propio legislador que en el artículo 9 señala que serán de aplicación las normas contenidas en el Titulo III de la Ley a todos los contratos publicitarios aún cuando versen sobre actividades distintas a las comprendidas en el artículo 2; por lo cual la Ley general de publicidad sólo es general en materia de contratos publicitarios[5]

La definición que da el legislador español de publicidad es prácticamente igual a la que se recoge en la Directiva 84/450, de 10 de septiembre, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa, en la que se dice que publicidad es “toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o  la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones”. La diferencia que presenta la Ley española con la Directiva comunitaria es mínima:

-      La Ley española específica que el sujeto que realiza la comunicación puede ser tanto público como privado, algo a lo que la Directiva no parece darle importancia, haciendo referencia simplemente a sujetos.

-      La Directiva señala la promoción de suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones. En cambio la Ley española se refiere a la contratación de muebles, inmuebles, servicios, derechos y obligaciones tanto de forma directa como indirecta. En este sentido debemos decir que la expresión que utiliza el legislador español es más amplia  y engloba el suministro de productos[6], sin necesidad de mención expresa.

 

          Ambos textos legales realizan una definición de la publicidad en sentido específico referido a la comunicación comercial por ser este tipo de publicidad la que mayores problemas jurídicos plantea en relación con la defensa de los consumidores y usuario y la libertad de empresa[7]. A este tipo de publicidad se refiere también el Libro Verde de la Comisión sobre las comunicaciones comerciales en el Mercado Interior, de 23 de mayo de 1996, en el que se define la comunicación comercial como “toda tipo de comunicación que tenga como finalidad la promoción bien de los servicios, los productos o la imagen de una empresa u organización entre los consumidores finales o los distribuidores”[8]. Y es que la publicidad desde el punto de vista del consumidor tiene una repercusión relevante y de obligada regulación, pues como señalan Massaguer y Palau existen un conjunto de técnicas de ventas que atraen la atención de los consumidores hacia las prestaciones ofrecidas alterando o pudiendo alterar el proceso racional de toma de decisiones de mercado, bien mediante su inducción a error o bien mediante su sometimiento a una presión psicológica, influencia abusiva o a circunstancias que interfieren u obstaculizan la reflexión y decisión de compra[9].

         Pero lo dicho no nos puede hacer confundir y concluir que toda publicidad es publicidad comercial. La vinculación de la publicidad con la actividad comercial ha producido que pueda parecer dicha relación definitoria del concepto de publicidad[10], lo cual no nos parece equívoco pero si incompleto, al igual que a  Santaella López[11] entre otros[12]. Y ello, porque junto a la publicidad comercial, - aquélla por la cual se da a conocer una marca, producto o empresa con la finalidad de atraer a posibles consumidores -, se puede hablar de otros tipos de publicidad que aún estando dotadas de un carácter persuasivo,  carecen de toda finalidad comercial.

El elemento que caracteriza a la publicidad como mensaje informativo autónomo y diferente del resto no es la finalidad comercial. Con esta finalidad se hace referencia a un tipo de publicidad, pero la publicidad en sentido genérico, -como modo de comunicación-,  se define por ser un mensaje comunicativo compuesto[13] con el que se pretende influir en el receptor para que tenga un determinado comportamiento, aplicando unas técnicas específicas ya sean sobre el subconsciente o sobre la racionalidad. Los mensajes publicitarios pretenden transmitir una información convenciendo a los receptores para que modifiquen su conducta y decidan comprar un producto, votar por un partido político, respetar las normas de tráfico, etc.

De acuerdo con lo dicho hasta aquí definimos la publicidad, -de un modo muy simple- como un mensaje informativo con un carácter determinado, persuasivo, que se ejecuta y difunde de acuerdo a técnicas específicas. De este concepto extraemos la existencia de dos elementos que configuran la definición:

- Elemento objetivo: mensaje informativo.

La definición de la publicidad como mensaje informativo se debe a una argumentación que nos parece jurídicamente la más acertada: “El mensaje publicitario es el objeto de la comunicación publicitaria. Sobre tal objeto inciden los sujetos que intervienen o participan en el proceso comunicativo: anunciantes, agencias de publicidad y medios de publicidad. Cada uno de estos sujetos tienen su esfera propia de derechos y deberes en la relación con el objeto; derechos y deberes de origen contractual o extracontractual. Los remedios establecidos por el ordenamiento jurídico frente a la publicidad ilícita tiene una aplicación más concreta y precisa si se refiere al objeto de la comunicación publicitaria, mediante la utilización del concepto jurídico de mensaje publicitario, para determinar el contenido ilícito y su imputación a cada uno de los sujetos que intervienen en el proceso comunicativo publicitario[14]”.

-      Elemento subjetivo: carácter persuasivo.

El carácter persuasivo no se muestra claramente diferenciado del elemento objetivo, siendo la conjunción de ambos el mensaje publicitario. La simple selección de lo que se quiere decir en el mensaje nos presenta parte del elemento subjetivo de la publicidad. Sin embargo, la persuasión en la publicidad no se limita a esto; si fuera así, prácticamente, cualquier información recibida de alguien que quiera influir sobre nosotros sería publicidad. El elemento subjetivo de la publicidad hace referencia a la utilización de técnicas lingüísticas y psicológicas, por las cuales se influye en la decisión del receptor del mensaje, y a la utilización de técnicas artísticas que dotan a la publicidad del carácter de obra o creación artística y que se reconoce en artículo 23 de la Ley general de publicidad, siendo de aplicación la normativa referida a la propiedad intelectual[15].

 

         Retomando todo lo dicho podemos establecer la siguiente clasificación en relación al concepto de publicidad en sentido general:

a)   Publicidad como cualidad de hacer público, directamente vinculado con el deber de información de determinados hechos, actos o informaciones de interés público. Este tipo de publicidad no implica como tal la difusibilidad aunque a veces sea el instrumento para hacer público tales contenidos. A modo de ejemplo mencionamos: el carácter abierto al público de las sesiones parlamentarias y de las vistas judiciales (salvo excepciones), la publicidad de las normas y la rectificación como consecuencia del ejercicio general del derecho de los particulares.

 

b)   Publicidad como modo específico de comunicación (mensaje publicitario), como mensaje informativo discrecional con un carácter y fin persuasivo que se realiza y difunde de acuerdo a técnicas específicas. A modo de ejemplo podemos citar: la campaña electoral institucional, anuncios de la actividad comunicacional administrativa, anuncios de una determinada marca, producto, establecimiento o servicio comercial.

 

Centrándonos en la segunda noción de publicidad, debemos concretar más el concepto para poder atender a las repercusiones jurídicas de la publicidad en los consumidores. Pues la publicidad entendida como mensaje publicitario puede tener una finalidad comercial o no:

 

b.1) Mensaje publicitario comercial: Se realiza por o por cuenta de sujetos que actúan en ejercicio de su libre voluntad, por tanto sin deber jurídico, como medio para promover la contratación de bienes o servicios, ya sea a corto o a largo plazo. En este punto se incluye tanto la publicidad directa: el mensaje publicitario referido a un producto que tiene como objeto único el aumento de ventas; y la  publicidad indirecta, de retorno o social, concepto que utiliza Díez Picazo[16] entre otros[17] para referirse a la esponsorización o patrocinio publicitario de carácter comercial: aquí el mensaje publicitario va referido a sujetos y no a productos, el objetivo primero es mostrar al anunciante como parte integrada de la sociedad[18] a través del fomento de actividades o hechos de interés general con el objetivo de que dicha función sea socialmente reconocida incidiendo posteriormente en un beneficio. A la publicidad indirecta se refieren los técnicos publicitarios como publicidad institucional privada o publicidad institucional de empresa, en tanto que el objetivo primero de la empresa es la institucionalización, dejar claro que la empresa o entidad firmante es parte integrada e importante de la sociedad[19].

 

b.2.) Mensaje publicitario no comercial: Se realiza por sujetos que no buscan ni siquiera indirectamente la promoción de un producto o servicio y su venta. Puede estar realizada tanto por órganos públicos en el desarrollo de sus funciones de policía, fomento o servicio público como por entes privados en el ejercicio de actividades de patrocinio publicitario no comercial: en el que se difunde un mensaje referido a un sujeto a través del fomento de una determinada actividad de interés general con una finalidad inmaterial[20].

Para este tipo de publicidad cuando es realizada por órganos públicos se utiliza el término de publicidad institucional, entendiendo por tal la publicidad no gratuita promovida por el Estado o Administraciones públicas y contratada con los medios de comunicación social. Según Souvirón Morenilla la publicidad institucional se diferencia de la publicidad comercial –o publicidad en sentido propio, como él dice- en el carácter no comercial del mensaje y en el carácter no empresarial del anunciante[21]. Aunque hace referencia a que en el ordenamiento se reconoce como publicidad institucional toda aquella en la que el anunciante es la Administración pública independientemente de que se incluyan mensajes de promoción de bienes y servicios producidos por el sector público[22].

 

Como hemos visto la publicidad no se limita al comercio, y por ello hemos tratado de dar una visión amplia del concepto de publicidad. Nosotros utilizaremos el término de publicidad como modo de comunicación que dotada de un carácter específico persuasivo se utiliza como mensaje informativo especial con una intención determinada, consistente en influir en la toma de decisiones del receptor del mensaje. Sin embargo, en lo que se refiere a la protección de los consumidores deberemos atender exclusivamente a la publicidad comercial, atendiendo a ésta como un tipo de publicidad; es aquella publicidad que se lleva a cabo con la intención de provocar un acercamiento a la marca, producto o empresa en el potencial consumidor, es un mensaje informativo que con un carácter persuasivo se ejecuta y difunde de acuerdo a técnicas específicas y que actúa como medio de captación de sujetos promoviendo la contratación de bienes y servicios.


 

[1] SANTAELLA LÓPEZ, M.: ”El nuevo derecho de la publicidad”, o.c., p.70.

[2] Publicada en el BOE número 274, de 15 de noviembre de 1988.

[3] Véase el artículo 2 de la Ley.

[4] MARTÍN GARCÍA, M.L.: “La publicidad. Su incidencia en la contratación”, Dykinson, Madrid, 2002, p.29. ESCOBAR DE LA SERNA, L.: “Derecho de la información”, Dykinson, Madrid, 2001, p.678.

[5] SANTAELLA LÓPEZ, M. “El nuevo derecho de la publicidad”, o.c., p.25.

[6] MARTÍN GARCÍA, M.L.: “La publicidad: su incidencia en la contratación”, o.c., p.29.

[7] BANDO CASADO, H.C.: “La publicidad y la protección jurídica de los consumidores y usuarios”, Instituto Nacional de Consumo, Madrid, 1991, p.54. RODRÍGUEZ PARDO, J.: “Derecho de la comunicación”, o.c., p.182. Véase también: los considerandos 2 y 5 de la DIRECTIVA 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997, por la que se modifica la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa, a fin de incluir en la misma la publicidad comparativa (publicada en el DOCE L 290/18 de 23 de octubre de 1997) y el punto III de la Exposición de Motivos de  la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores  y usuarios, (publicada en el BOE número 259, de 29 de octubre de 2002).

[8] http://europa.eu.int/comm/off/green/index_es.htm

[9] MASSAGUER, J. y PALAU, F.: “El régimen jurídico de las prácticas comerciales en España, con especial atención a los aspectos considerados en la Comunicación de la Comisión de seguimiento del Libro Verde sobre la Protección de los consumidores en la Unión Europea”, http://www.consumo-inc.es/informes/interior/document/frame/PDF/ DICTAMEN.pdf. Véase también el Libro Verde sobre la Protección de los consumidores en la Unión Europea, http://europa.eu.int/comm/off/green/index_es.htm

[10] BROSETA PONS, M.: “Manual de Derecho Mercantil”, Tecnos, Madrid, 1994, p.155.

[11] SANTAELLA LÓPEZ, M.: “El nuevo derecho de la publicidad”, o.c. , p.57.

[12]  MARTÍN GARCÍA, M.L.: “La publicidad. Su incidencia en la contratación”, o.c., p.30. ESCOBAR DE LA SERNA, L.: “Derecho de la información”, Dykinson, Madrid, 2001, p. 677 a 680. VICENT CHULIA, F.: “Compendio crítico de Derecho Mercantil”, Bosh, Barcelona, 1988, p.81.

[13] DESANTES GUANTER, J.M., BELL MALLEN, I., CORREDOIRA Y ALFONSO, L., COUSIDO GONZÁLEZ,M.P., GARCÍA SANZ, R.M.: “Derecho de la información II. Los mensajes informativos”, Colex, 1994, p.115.

[14] SANTAELLA LÓPEZ, M. :”El nuevo derecho de la publicidad”, o.c., p.104. Véase también a BELL MALLEN, I., CORREDOIRA Y ALFONSO, L. y COUSIDO GONZÁLEZ, M.P.: “Derecho de la información I. Sujetos y medios”, o.c., p.409. DESANTES GUANTER, J.M., BEL MALLEN, I., CORREDOIRA Y ALFONSO, L., COUSIDO GONZÁLEZ, M.P., GARCÍA SANZ, R.M.: “Derecho de la información II. Los mensajes informativos”, o.c.,p.114-116.

[15] El artículo 23 de la Ley general de publicidad, es uno de los artículos de aplicación general a todo tipo de publicidad, tal y como dispone el artículo 9 de la misma Ley, por lo que el reconocimiento de creación artística a las obras publicitarias se hace de un modo general, siendo esto un elemento común a toda la publicidad. Véase, además, el artículo 10 y 86 de la  Ley de propiedad intelectual, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, BOE número 97, de 22 de abril de 1996. En relación a los derechos de autor del publicitario se refiere RODRÍGUEZ PARDO, J.: “Derecho de la comunicación”, o.c., p.209 y ss. y COUSIDO GÓNZALEZ, M.P.: “Derecho de la comunicación audiovisual y de las telecomunicaciones”, Colex, Madrid, 2001, p.149 y ss.

[16] DÍEZ PICAZO,L.: “El contrato de esponsorización”, Anuario de Derecho Civil, tomo IV, 1994, p. 5 a 15.

[17] CARRETERO LESTÓN, J.L.: “Las fórmulas legales para fomentar el patrocinio y mecenazgo deportivos a nivel estatal: ¿ley deportiva o ley fiscal?, en prensa.

[18] GARCÍA INDA, A.: “Régimen jurídico de la actividad publicitaria de las Administraciones Públicas”, en Revista de Autocontrol de la publicidad, n°69, 2002, p.22. CORREDOIRA Y ALFONSO, L.: “El patrocinio”, Bosh, Barcelona, 1991, p.55. SANTAELLA LÓPEZ, M.: “El nuevo derecho de la publicidad”, o.c., p.64.

[19] SZYBOWICZ, A. y MAGISTRALI, S.: “Esponsorización y mecenazgo”, Gestión 2000, p.27.

[20] Como ejemplo podemos citar el mensaje publicitario que se difunde a través de los carteles de un concierto en los que “Cruz Roja” ha participado como colaboradora, aquí la publicidad se realiza sobre la propia persona jurídica con la única finalidad del reconocimiento social.

[21] SOUVIRÓN MORENILLA, J.M.: “Derecho Público de los medios audiovisuales: radiodifusión y televisión”, Comares, Granada, 1999, p.461. En relación al estudio de la publicidad institucional puede leerse también a GARCÍA INDA, A.: “Régimen jurídico de la actividad publicitaria de las Administraciones Públicas”, o.c., 2002, p.21 a 30.

[22] La regulación legal en torno a la publicidad institucional es escasa, actualmente sólo tres leyes autonómicas tratan el tema: la Ley 5/1995, de 6 de noviembre, reguladora de la publicidad institucional en Andalucía (publicada en el BOE número 142, de 11 de noviembre de 1995), Ley 7/2003 de 20 de marzo, de publicidad institucional de la Comunidad de Valencia (publicada en el BOE número 87, de 11 de abril de 2003) y la Ley 16/2003 de 24 de marzo, sobre publicidad institucional de la Comunidad de Aragón (publicada en el BOE número 109, de 7 de mayo de 2003). La Ley andaluza delimita el concepto de publicidad en sentido positivo realizando una clasificación acerca de qué es publicidad institucional, en cambio tanto la Ley valenciana como la Ley aragonesa delimitan el concepto en sentido positivo y negativo: considerando publicidad institucional toda aquélla que esté realizada por instituciones, administraciones y demás entes públicos salvo las realizadas en el ejercicio de una actividad comercial y la publicidad normativa o de actos, hechos, etc. que deban publicarse legalmente.